La fideiussione: quella semplice firma messa su un foglio tanti anni fa oggi potrebbe pesare come un macigno. Magari ti ha richiesto un favore un parente, o il coniuge, assicurandoti che non ci sarebbe mai stato bisogno del tuo intervento.
Possiamo definire la fideiussione come una catena che lega un soggetto (il garante) ad un altro (il debitore). Se il debitore non paga, la banca può tirare la catena facendo cadere entrambi.
Ora, il fideiussore riceve il decreto ingiuntivo e la prima reazione è quasi sempre la stessa: convincersi che non ci sia nulla da fare, che abbia firmato e che ora debba pagare (leggi qui).
C’è però una buona notizia. In molti casi questa convinzione è sbagliata, e sbagliata per ragioni che non dipendono dalla buona o cattiva fede del singolo istituto di credito, ma dalla struttura stessa dei contratti di fideiussione che le banche italiane hanno usato per decenni.
Ci possono essere i presupposti per impostare una opposizione (leggi l’articolo “Opposizione a decreto ingiuntivo: guida pratica per il debitore” QUI)
La fideiussione omnibus, nella forma standardizzata predisposta dall’ABI, contiene clausole dichiarate anticoncorrenziali dalla Banca d’Italia con provvedimento del 2 maggio 2005: la loro presenza nel contratto apre la strada a eccezioni difensive concrete, che la Cassazione ha progressivamente consolidato fino all’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite nel 2021.
A questo si aggiungono le eccezioni proprie del garante, quelle legate al comportamento della banca nel tempo, e i profili relativi alla decadenza del creditore dal beneficio della fideiussione. Questo articolo le esamina tutte, con l’obiettivo di dare al fideiussore che ha ricevuto un decreto ingiuntivo uno strumento di orientamento prima di decidere se opporsi.
Chi è il fideiussore e perché riceve il decreto ingiuntivo
La fideiussione è il contratto con cui una persona si obbliga personalmente verso il creditore a garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui. In ambito bancario, il fideiussore è tipicamente un socio, un familiare o un amministratore della società debitrice principale: firma la fideiussione come condizione per ottenere l’apertura di un conto corrente affidato, un mutuo o un finanziamento.
Quando il debitore principale non paga, la banca può agire direttamente contro il fideiussore senza dover prima escutere il debitore principale, salvo che nel contratto sia stata inserita la clausola del beneficio di escussione. Nella fideiussione omnibus bancaria, questa clausola è quasi sempre assente: il fideiussore è solidalmente obbligato con il debitore principale e la banca può scegliere liberamente contro chi agire per primo.
Il decreto ingiuntivo viene quindi emesso direttamente contro il fideiussore, spesso per importi elevati che comprendono il capitale, gli interessi contrattuali, gli interessi di mora e le spese. Il fideiussore ha quaranta giorni per opporsi. La decisione richiede una valutazione rapida e specifica, perché le eccezioni disponibili sono diverse da quelle del debitore principale.
Le clausole ABI e il provvedimento della Banca d’Italia del 2005
Il punto di partenza di qualsiasi difesa del fideiussore che ha sottoscritto uno schema contrattuale ABI è il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia, con cui l’istituto ha accertato che lo schema di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI conteneva clausole contrarie all’art. 2, comma 2, lettera a) della L. n. 287/1990, la legge antitrust italiana, in quanto idonee a falsare il gioco della concorrenza nel mercato del credito.
Le clausole dichiarate illecite sono tre.
1) Prima clausola: Annullamento, inefficacia e revoca dei pagamenti
La prima è la c.d. “clausola di reviviscenza“, secondo cui il fideiussore è tenuto a restituire alla banca le somme che questa abbia dovuto rimborsare in esecuzione di una sentenza dichiarata inefficace, anche se il fideiussore non ne ha beneficiato.
2) Seconda clausola: Responsabilità del fideiussore
La seconda è quella più importante. Quella che fa la differenza: la c.d. clausola di rinuncia ai termini, con cui il fideiussore rinuncia preventivamente a far valere la decadenza della banca dall’azione contro di lui per omessa diligenza nei confronti del debitore principale.
3) Terza clausola: Invalidità dell’obbligazione garantita
La terza è la clausola di sopravvivenza, secondo cui la fideiussione rimane valida anche se l’obbligazione garantita è dichiarata nulla.
In tale ambito, è intervenuta la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la Sentenza 30 dicembre 2021, n. 41994, la quale ha dettato il seguente principio di diritto:
«I contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell’art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.»
Come si dimostra la corrispondenza allo schema ABI
Nel contenzioso sulle fideiussioni bancarie viene spesso richiamato il provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia. Tuttavia, questo atto ha un valore probatorio limitato: si riferisce esclusivamente al periodo oggetto dell’indagine dell’Autorità di vigilanza, compreso tra ottobre 2002 e maggio 2005.
Cosa significa questo ? ad esempio se la fideiussione è stata sottoscritta nel 2006 il Provvedimento di Banca d’Italia non costituisce prova privilegiata.
Per questo motivo non è possibile sostenere automaticamente la nullità di tutte le fideiussioni che contengono clausole simili a quelle censurate dalla Banca d’Italia. Il principio vale a maggior ragione per le fideiussioni specifiche o per quelle sottoscritte in periodi successivi all’indagine.
In questi casi, chi agisce in giudizio deve dimostrare in modo concreto che l’accordo anticoncorrenziale tra le banche sia proseguito anche dopo il 2005 e che il contratto di fideiussione contestato rappresenti l’effettiva applicazione di tale intesa restrittiva della concorrenza.
La prova può essere raggiunta richiedendo un ordine di esibizione ex art. 210 cpc al Tribunale, oppure depositando contratti di fideiussione sottoscritti da altri istituti bancari nello stesso periodo, contraddistinti dalle medesime clausole.
Se il fideiussore è un consumatore: carattere vessatorio della clausola che deroga all’art. 1957 c.c.
Una tutela aggiuntiva si applica quando il fideiussore ha sottoscritto il contratto di garanzia come persona fisica estranea all’attività imprenditoriale del debitore principale: in quel caso è un consumatore ai sensi del D.Lgs. n. 206/2005, e il contratto di fideiussione è soggetto alla disciplina delle clausole abusive.
Le clausole abusive nei contratti con consumatori sono nulle anche se non corrispondono allo schema ABI. Il giudice può rilevarle d’ufficio, e l’opponente consumatore può invocarle in qualsiasi momento del giudizio. Clausole che limitano i diritti del consumatore in modo sproporzionato, che prevedono rinunce preventive a eccezioni difensive, o che stabiliscono obblighi asimmetrici sono passibili di nullità anche al di fuori del perimetro del provvedimento Banca d’Italia del 2005.
Pertanto, indipendentemente dalla questione ABI, se il fideiussore viene considerato un consumatore, lo stesso dispone di un’eccezione ulteriore fondata sull’art. 1957 del codice civile: la decadenza del creditore dal beneficio della fideiussione per omessa diligenza nell’escutere il debitore principale (Peraltro in alcuni casi si potrebbe proporre anche opposizione tardiva se ricorrono i presupposti tracciati dalla Corte di Cassazione con la nota pronuncia a Sezioni Unite n. 9479/2023).
La norma stabilisce che il fideiussore rimane obbligato solo se il creditore ha proposto la sua istanza contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione. Se la banca ha lasciato trascorrere oltre sei mesi dalla scadenza del debito principale senza agire giudizialmente contro il debitore principale, la fideiussione si estingue per decadenza.
La clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957, presente nello schema ABI come seconda delle tre clausole illecite, aveva l’effetto di neutralizzare questa difesa: il fideiussore rinunciava preventivamente a eccepire la decadenza. Se quella clausola è nulla per le ragioni già viste, l’eccezione di decadenza ex art. 1957 torna disponibile.
Tuttavia tale clausola, oltre ad essere presente nello schema ABI, potrebbe essere considerata nulla in quanto vessatoria.
L’art. 33, lettera t) del D. Lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo) pone una presunzione di vessatorietà delle clausole che abbiano l’effetto di “sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazione all’adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell’onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi”.
Non v’è dubbio che la clausola contrattuale con la quale il garante dispensi la Banca dall’agire verso il cliente inadempiente nel termine di cui all’art. 1957 c.c. integri una limitazione della facoltà del fideiussore di opporre un’eccezione attribuitagli dalla Legge.
Eliminando infatti il termine di 6 mesi successivo alla scadenza dell’obbligazione principale, previsto all’art. 1957 c.c., viene prolungato il tempo in cui la Banca può agire non solo verso l’obbligato principale ma anche nei confronti del fideiussore, titolare di obbligazione accessoria a quella dell’obbligato principale, il quale rimane anch’esso obbligato verso la garantita Banca.
“Una siffatta clausola si appalesa allora senz’altro deponente per l’assoggettamento del fideiussore ad una disciplina astrattamente idonea a configurare il significativo squilibrio a danno del consumatore di cui all’art. 1469 bis c.c., spettando peraltro al giudice di merito verificarne l’effettiva integrazione nel caso concreto avuto riguardo al tenore dello stipulato contratto, allorquando come nella specie tale clausola risulti non essere stata oggetto di specifica trattativa comportante l’esclusione dell’applicazione della disciplina di tutela in argomento, successivamente rifluita nel Codice del consumo ( d. lgs 6 settembre 2005, n. 206 )” (Cass. Civ., Sez. III, 28 settembre 2023, n. 27558).
Si badi bene. Il fatto che tale clausola presenti la “doppia sottoscrizione” ai sensi dell’art. 1341 c.c. è circostanza del tutto ininfluente ai fini dell’applicazione dei presidi di tutela dettati a favore del consumatore dal D.lgs 206/2005.
La Corte di Cassazione ha sul punto chiarito che: “la disciplina delle condizioni generali di contratto di cui all’art. 1341 c.c. non ha nulla a che vedere con la vessatorietà delle clausole regolamentata, per i contratti del consumatore, dall’art. 33 cod. cons.” (Corte di Cassazione, Sentenza n. 8268 del 28 aprile 2020).
Da ultimo, si precisa che la Cassazione ha confermato che l’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. è ammissibile quando il giudice del monitorio non ha verificato la presenza di clausole abusive nel contratto di fideiussione del consumatore, aprendo uno spiraglio anche per chi ha già perso il termine ordinario, come già ricordato in un precedente articolo di questo blog .
Le eccezioni proprie del fideiussore nel giudizio di opposizione
Al di là delle questioni ABI e della decadenza ex art. 1957, il fideiussore che si oppone al decreto ingiuntivo può sollevare una serie di eccezioni che derivano dalla struttura generale del rapporto di garanzia.
La prima riguarda i vizi del rapporto principale. Il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale, salvo quelle personali di quest’ultimo. Se il contratto di mutuo o di apertura di credito garantito era affetto da nullità, il fideiussore può farla valere nel giudizio di opposizione: clausole sugli interessi non pattuite per iscritto, TAEG non conforme, anatocismo. La nullità del contratto principale travolge la fideiussione accessoria.
La seconda eccezione riguarda la quantificazione del credito. Il fideiussore omnibus garantisce tutte le obbligazioni del debitore verso la banca, presenti e future, fino a un importo massimo indicato nel contratto. Se l’importo ingiunto supera il massimale contrattuale, il decreto è fondato solo nei limiti di quel massimale. Verificare questa corrispondenza è una delle prime operazioni da fare.
La terza riguarda l’estinzione parziale o totale del debito principale. Se il debitore principale ha effettuato pagamenti che la banca non ha imputato correttamente, o se parte del debito è prescritto, il fideiussore non è tenuto oltre quanto effettivamente dovuto dal debitore principale al netto di queste circostanze.
Conclusioni
Il fideiussore che riceve un decreto ingiuntivo non è necessariamente in una posizione senza uscita (ne abbiamo parlato anche QUI). La difesa dipende dal contratto che ha firmato, da quando lo ha firmato e da come si è comportata la banca nel tempo. La presenza delle clausole ABI, la decadenza ex art. 1957 c.c., i vizi del contratto principale e la qualità di consumatore sono presupposti che richiedono una verifica rapida sui documenti, non ragionamenti astratti. Quaranta giorni sono pochi, ma sono sufficienti per costruire un’opposizione solida se si parte dai documenti giusti fin dal primo appuntamento.
Hai ricevuto un decreto ingiuntivo come fideiussore e vuoi capire se hai margini per opporti? Compila il modulo indicando il nome della banca, l’anno in cui hai firmato la fideiussione e l’importo richiesto. Riceverai un riscontro entro 24 ore lavorative
[Chi è Luca Barone ?]
E’ un Avvocato che parte dal Foro di Cosenza ma grazie a internet arriva in tutta Italia, senza nessuna limitazione.
Cosa fa ? in teoria fornisce soluzioni legali a consumatori e ad imprese che hanno problemi intricati con Banche, finanziarie e società di riscossione. In pratica risolve problemi ed elimina dubbi, paure ed incertezze [ cioè tutte quelle cose che Google da solo non può fare ]
Si occupa di diritto Civile ed, in particolare, di diritto Bancario e Finanziario 6 giorni su 7 (alcune volte 7 giorni su 7). Appassionato di tutto ciò che ha a che fare con il diritto ed i numeri, individua soluzioni anche dove non ci sono.
Per contattarlo ci sono poche e semplici [ssime] regole, testate negli anni per offrire un servizio efficiente :
Cosa devi fare:
Compilare il FORM di contatto che trovi sopra
Scrivere una mail a info@avvocatolucabarone.it
Scrivere un messaggio di testo Whatsapp al n. 340/2769627
In ogni caso descrivi il tuo problema fornendo tutte le informazioni necessarie per inquadrare il caso specifico. Verrai ricontattato in tempi brevi con la indicazione dei passi successivi.